LEGISLACION
DEBATE MINERO: ¿CÓDIGO DE MINERÍA O CONSTITUCIÓN NACIONAL?
"Una cosa no es justa por el hecho de ser ley. Debe ser ley porque es justa". Montesquieu (1689-1755)
Hace varios lustros, luego de la reforma constitucional de 1994, el eminente jurista y maestro de derecho minero Edmundo F. Catalano, advirtió que determinadas omisiones y falencias del Código de Minería (Norma de fondo) posibilitaban el avance de los procedimientos mineros regulados por las provincias (Normas de forma), y que la diversidad de procedimientos en las distintas jurisdicciones es consecuencia de la deficiente regulación del proceso concesional adoptado por el Código de fondo. “Un sistema obsoleto, estructurado sobre la base de una minería del pasado, que no tiene en cuenta las grandes fuerzas de la industria desatadas en el curso del presente siglo”, decía Catalano.
Casi tres décadas después, la falta de adecuación de la legislación minera por parte de nuestros legisladores, ha profundizado la cuestión, más aún con la ausencia cada vez mayor del Estado Nacional a través de organismos mineros nacionales inútiles y sin funciones de acuerdo con la nueva realidad de una minería fragmentada en distritos provinciales que toman cada vez mayor protagonismo.
Una vieja discusión, con foco sobre los recursos naturales que tienen valor económico en su explotación, sobre todo los mineros e hidrocarburíferos, se refleja en dos posiciones opuestas: sobre si el dominio de estos recursos, deben pertenecer a la Nación o a las provincias donde se encuentran. Más allá de las opiniones, legalmente las diferencias están zanjadas, ya que la Constitución Nacional indica que pertenecen a las provincias, pero en la práctica la presencia de leyes nacionales que contradicen la premisa, ocasionan inconvenientes, y, sobre todo, imponen limitaciones a las provincias que debieran ser superadas prontamente, por el bien de la industria minera.
La sanción del Código de Minería en 1886 impuso y reflejó una concepción colonial, primitiva y puramente extractiva de la minería, que no tiene parangón en ningún país del mundo donde se practica una minería moderna, tecnológica, con agregado de valor, sostenible, sustentable e interactiva con la sociedad. Pero, además el viejo (y actual) Código, trataba a todo el territorio nacional como distrito minero único, donde las provincias delegaron la función de fondo minera a la Nación. A partir de la reforma constitucional de 1994, en cuyo Art. 124°, se estableció de modo taxativo que corresponde a las provincias el dominio originario de los recursos naturales, y tras ello, estas comenzaron a ejercer paulatinamente sus derechos como dueños de los minerales, contrariando disposiciones del Código. Por estos dos motivos, el Código tras la reforma constitucional, debió haber sido inmediatamente derogado, o al menos reformulado sustancialmente.
El Código dispone una legislación minera de fondo única en materia de otorgamientos de permisos de exploración y de concesiones, y hasta de plazos sobre recursos que no pertenecen a la Nación, y reserva a las provincias –los verdaderos dueños-, solo la organización de su autoridad minera y los procedimientos para aplicar la legislación de fondo. Esta dualidad legislativa, como era de esperarse en la práctica ya no funciona, y cada provincia avanza cada vez más sobre la legislación de fondo, ya sea a los fines de avanzar con el desarrollo minero, o hasta prohibiendo la actividad minera.
Esta hibridez entre legislación nacional y provincial se manifiesta también en la Ley N° 24.196, llamada de “Inversiones Mineras”, y sancionada en el año 1993, antes de la Constitución de 1994. Insólitamente aún se mantiene vigente el Art. 22° de la misma, que ordena que las provincias no podrán cobrar a modo de regalía, un porcentaje superior al tres por ciento (3 %) sobre el valor "boca mina" del mineral extraído. Y el Art. 22° bis resulta aún peor, paradójicamente introducido por una reforma de la Ley en 1999, que define al valor “boca mina” y enumera una serie de costos a deducir para el cálculo de las regalías. Afortunadamente, las provincias se han alejado de este alineamiento y avance sobre sus derechos, ya que de aplicarlo pulverizarían ese 3 % de regalías, que ya de por sí es sumamente exiguo, y en caso del litio con los precios actualmente vigentes, bochornoso.
Así, las provincias han encontrado diferentes atajos para superar ese tope del 3 %, a través de figuras como fideicomisos, y otros aportes de fondos. También hay que decir que algunas provincias, como Salta y San Juan, han dictado normas provinciales para –valga la redundancia- “regalar las regalías”, o no cobrarlas, disfrazando la maniobra con la figura de un “canje por obras de infraestructura”. De un modo o del otro –cobrando por encima del 3 %, o regalándolo- ninguna provincia con actividad minera metalífera cumple con el Art. 22° y 22° bis de la Ley N° 24.196. La pregunta es por qué diputados y senadores nacionales de las provincias mineras, no han intentado –o insistido- con su derogación. Y en forma subsidiaria, por qué las provincias aceptan como autoridad de aplicación de esta Ley a la Secretaría de Minería de la Nación, cuando ellas resultan las más adecuadas para el control de las inversiones, en su propio territorio y sobre recursos que les pertenecen.
Tenemos entonces, un caso único en el orden legislativo, de bienes de propiedad de las provincias, que se encuentren sujetos a la legislación exclusiva del Congreso Nacional. Y que las provincias - lógicamente - cada vez con más fuerza intentan llevarlo hacia sus propias fronteras. Esta dualidad debe ser resuelta de inmediato, porque de un lado y del otro, según cada vereda, existen planteos de inconstitucionalidad de normas, produciendo un desgaste jurisdiccional innecesario, sobre aspectos que son claros, pero que resulta imperioso ordenar.
Aquí entra a talar un concepto que está muy en boga, y normalmente en el ámbito minero, mal utilizado en su acepción y significado. Y es el de seguridad jurídica. Han impuesto esto último como una garantía para que el inversor goce de estabilidad. Mirada miope si las hay, en algunos casos por ignorancia, y en otros por interés propio en perjuicio de la comunidad en su conjunto. La seguridad jurídica, también se refiere a la certeza que tienen los individuos y el conjunto social sobre que sus derechos estén protegidos por las diferentes leyes y sus autoridades. En este sentido, ¿cuál es la seguridad jurídica de un ciudadano de una provincia, cuando leyes nacionales le vulneran a su Estado Provincial sus derechos patrimoniales, le imponen topes sobre regalías por un recurso no renovable y le impiden el ejercicio de la actividad a ese Estado?
Ingresando en el contenido per se del Código de Minería, encontramos disposiciones increíbles, además de la contradicción flagrante ya expresada. Trataré de ir comentándolas en sucesivas entregas, ya que la tiranía del espacio periodístico me limita al tratamiento en una sola nota. Una de ellas, es el Art. 9° que establece que el Estado no puede explotar ni disponer de las minas, conjuntamente con al Art. 10° que dispone que, sin perjuicio del dominio originario del Estado, la propiedad particular de las minas se establece por la concesión legal. Recordemos que estamos dentro de la concepción que se tenía del Estado en 1886, y que no se condice con ningún estado moderno, y que ninguna legislación minera en el mundo recepta.
La Constitución Nacional, por un lado, otorga a las provincias el dominio originario de los recursos mineros, pero al mismo tiempo una Ley de 1886 le impone como debe explotarlos. Se trata de Estados que carecen de las facultades de disposición propias de un dueño real. No puede explotar las minas por sí mismo y debe concederlas siempre a las personas físicas o jurídicas privadas para su aprovechamiento. Es decir, de acuerdo con estos Artículos del Código, los Estados provinciales, no son dueños de los recursos, sino simples tenedores temporales hasta que otorguen una concesión a un particular, que por otro lado además debe ser gratuita y perpetua.
Otra disposición como la precedente, que ha sido eludida por las provincias, creando empresas mineras públicas descentralizadas y autárquicas con distintos regímenes societarios a los fines de poder asociarse con particulares en la explotación de los yacimientos.
Se puede discutir y existen varias posturas sobre la conveniencia de explotar el Estado las minas, y su fama de mal administrador. Lo que nunca puede disponer una ley nacional es su prohibición sobre recursos naturales que no le son propios. Y si vamos a los hechos, nos encontramos que todos - sí, absolutamente todos - los yacimientos mineros metalíferos que están en producción han sido descubiertos por el Estado. Un Estado que invirtió, y asumió el riesgo minero, se ve privado de su explotación y es obligado a entregar el recurso de modo gratuito a cambio de una mísera regalía, también impuesta desde la nación. Insólito.